2-در خصوص اینکه آیا سازمان های دولتی می توانند در قراردادهای خود شرط داوری (اعم از داخلی و خارجی) را قید کنند یا خیر؟ نظر این دفتر با توجه به نظریه مورد اشاره شورای نگهبان و مستنبط از خود اصل 139 و نیز با توجه به واقعیات موجود به شرح ذیل اعلام می گردد.
1/2 بر طبق ماده 632 قانون آیین دادرسی مدنی کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند میتوانند منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه در دادگاه های دادگستری طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد به تراضی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند. بدین ترتیب با توجه به اینکه سازمان های دولتی اهلیت اقامه دعوی دارند. علی الاصول میتوانند در قراردادهای خود شرط داوری درج کنند.
2/2 اصل 139 قانون اساسی ماده مزبور را نسخ نکرده بلکه در مواردی که موضوع اختلاف اموال عمومی یا دولتی است ارجاع اختلاف به داوری را منوط به کسب مجوز نموده است. بنابراین صرف نظر از شخصیت طرفین قرارداد( دولت، شرکت، یا سازمان دولتی، یا اشخاص غیر دولتی) چنانچه موضوع قرارداد منصرف از اموال عمومی و دولتی باشد یا اساسا موضوع اختلاف اموال نبوده باشد در هر حال ارجاع به داوری بدون اشکال خواهد بود.
3/2 مضافا به نظر می رسد در اصل 139 منظور از عبارت داوری که در کنار صلح دعاوی به کار گرفته شده داوری متکی بر موازین حقوقی و قانونی نیست بلکه بدون توجه به مقررات قانونی و براساس انصاف و کدخدا منشی است که در قوانین سایر کشورها نیز محدودیت هایی در مورد آن وجود دارد و به همین دلیل از عبارت داوری درکنار صلح دعاوی استفاده شده است. اگر منظور قانون گذار این بود که حل و فصل قضایی اختلافات راجع به اموال عمومی و دولتی را مشمول اصل 139 قرار دهد، می بایست ارجاع داوری در این موارد به محاکم خارجی، که متضمن خطر بالقوه بیشتری برای دستگاه های ایرانی می باشد را نیز منوط به اخذ مجوز می نمود. حال آنکه اتفاق نظر وجود دارد که پذیرش صلاحیت محاکم خارجی در مورد اموال عمومی و دولتی مغایر اصل 139 نمی باشد، لذا معقول نیست که اصل مزبور را به نحوی تفسیر کنیم که پذیرش حاکمیت خارجی در حل و فصل اختلافات راجع به اموال عمومی و دولتی نیاز به مجوز نداشته باشد ولی حل و فصل اختلافات توسط اشخاصی که طرف ایرانی در تعیین انها دخالت مستقیم دارد، نیاز به مجوز داشته باشد. بنابراین چنین به نظر می رسد که اصل 139 ناظر به داوری هایی که براساس قواعد و مقررات حقوقی مشخص انجام می گیرد و داور در آنها حق صلح و سازش ندارد، نمی باشد.
4/2 همان گونه که استحضار دارد ، اصطلاح کلیدی و مهم که در اصل 139 به کار رفته کلمه دعاوی جمع دعوی است که دارای تعریف مشخصی بوده و از نظر حقوقی بار معینی دارد. دعوی در مفهوم عام هر گونه اختلاف موجود بین طرفین را اعم از اینکه در مرجعی مطرح شده باشد یا نه شامل می شود ولی در معنی اصطلاحی و اخص آن عبارت است از هر نوع اختلاف یا منازعه ای که بین طرفین حادث شده و جهت رسیدگی و فیصله دعوی و در نتیجه صدور حکم در یک مرجع قضایی صلاحیت دار مطرح شده باشد که البته درمتون حقوقی این معنی بیشتر مورد نظر می باشد. حال با توجه به اینکه تفسیری خارج از این دو حالت که معنای وسیع را افاده نماید و در نتیجه اختلافات اتی را هم شامل شود نه به لحاظ تفسیری صحیح بوده و نه از اراده قانون گذار استنباط می شود، لذا می توان گفت قدر متیقن حکم مستنبط از این اصل نظر به مرافعه و دعوی موجود است که بین طرفین ایجاد شده و شامل اختلافاتی که ممکن است در آینده حاصل شود نمی باشد.
5/2 نکته دیگری که حائز اهمیت است و با فلسفه وجودی اصل 139 نیز صمخوانی دارد، مسئله کسب مجوز ارجاع به داوری برای اختلافی موجود و معلوم می باشد که باید در هر مورد پس از وقوع ، توسط سازمان مربوطه اعلام و به توضیح ابعاد دعوی موضوع متنازع فیه و در نهایت خواسته دعوی بتوان قانونا برای آن درخواست مجوز برای ارجاع به داوری نمود. تنها به این ترتیب است که مرجع ذی ربط می توان با بررسی و دقت نظر در موضوع اختلاف هر چند به طور اجمال نسبت به صدور مجوز یا امتناع از ان مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید در غیر این صورت نه هیئت وزیران و نه مجلس عملا قادر به دادن اجازه برای رجوع به داوری که حتی خواهان یا خوانده بوده طرف ایران در آن معلوم نیست نخواهد بود و داشتن چنین انتظاری یا مبادرت به آن در واقع نقض غرض به حساب می آید. بر این اساس زمانی که صدور مجوز به صورت پیشاپیش وجهه قانونی و منطقی نداشته باشد اجرای اصل 139 تنها در صورتی موضوعیت پیدا می کند که اختلافاتی ایجاد شود تا بتوان در هر مورد برای انها درخواست مجوز برای ارجاع به داوری نمود. به این ترتیب با عنایت به اینکه در زمان قید شرط داوری در قرارداد، اختلافی بین طرفین وجود ندارد اصولا پیش بینی داوری در قرارداد که فی الواقع نحوه رسیدگی به اختلافات آتی را تحت شرایط معینی مقرر می دارد بلا اشکال خواهد بود.
6/2 از طرف دیگر عبارت ارجاع که در اصل 139 به کار رفته ناظر به تسلیم دادخواست است و لذا در هر حال به نظر می رسد اصل مزبور ناظر به درج شرط داوری در قرارداد نمی باشد. دراین خصوص قابل ذکر است که طبق سوابق موجود از زمان تصویب قانون اساسی حتی یک مورد درخواست مصوبه برای درج شرط داوری در قراردادهای خارجی ملاحظه نشده و تا جایی که این دفتر اطلاع دارد مصوبه ای هم در این زمینه از سوی مجلس شورای اسلامی صادر نشده است ، حال آنکه دستگاه های دولتی صدها قرارداد حاوی شرط داوری با خارجیان منعقد نموده ا
ند و بعضی دستگاه ها در شرایط عمومی معاملات خود شرط داوری گنجانیده و مدت هاست به همین ترتیب عمل می کنند و سابقه ای هم از اینکه شورای نگهبان یا مجلس یا هیئت دولت به این رویه ایراد گرفته باشد. مشاهده نشده است مع ذالک برای رفع هر گونه شبهه می توانند شرط داوری قید کنند. هر گونه اختلاف ناشی از این قرارداد در صورتی که از طریق دوستانه حل و فصل نشود، با رعایت قوانین و مقررات به داوری ارجاع خواهد شد. (هر چند ذکر عبارت با رعایت قوانین و مقررات بدیهی است و هر طرف باید مقررات ناظر بر خود را رعایت کند)
3-نکته آخر اینکه در تفسیر قانون باید به نتایج عملی هم توجه داشت با توجه به اینکه رجوع به داوری یکی از متداول ترین طرق حل و فصل اختلافات بین المللی است ودر بسیاری از قراردادهایی که هر روز در کشورمنعقد می شود شرط داوری وجود دارد، اگر اصل 139 را به نحوی تفسیر کنیم که کلیه شرکتها و سازمان های دولتی ملزم شوند برای درج شرط داوری در کلیه قراردادهای خود مجوز بگیرند طبیعتا مراجع ذی ربط را با تراکم و عدم امکان تصمیم گیری به موقع مواجه نموده و دستگاه های متقاضی درج شرط داوری را به پذیرش حاکمیت محکمه خارجی سوق خواهیم داد که این امر خود با روح اصل 139 که همانا حفظ اموال عمومی و دولتی در دعاوی با خارجیان می باشد مغایر است.
گفتار دوم: جبران خسارت
از آنجایی که یکی از آثار فسخ قرارداد جبران خسارت کارفرما و بعضا پیمانکار در موارد خاص می باشد و در قراردادهای اداری متداول است، چنانچه هر گاه قرارداد پیمانکار بدون تقصیر او و صرفا در جهت مصالح و منافع دستگاه دولتی فسخ شود، دستگاه می بایست، قسمتی از خسارات پیمانکار را جبران نماید و یا در صورتی که پیمانکار به ایفای تعهدات خود پایبند نباشد و از این حیث خساراتی متوجه دستگاه شود، بایستی از عهده جبران خسارت برآید، لذا در این مبحث به شرایط خسارت و چگونگی جبران خسارت می پردازیم.
در این گفتار ابتدا به تعریف خسارت و انواع آن اشاره می شود و سپس به شرایط خسارتی که قابل مطالبه است، همچنین به خسارت تاخیر تادیه در شرایط عمومی پیمان پرداخته خواهد شد.
تعریف – زیان وارد خسارت عبارت است از : زیان وارد بر شخص تعریف خسارت و زیان در اصطلاح عرف و نیز حقوق تعهدات معلوم است و آن هر گونه کاهش در کمیت یا کیفیت مال شخص زیان دیده است که در باب تعهدات از عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام آن ناشی می شود.
در معنی عام اصطلاح مال شامل اموال عینی مانند خانه، اتومبیل و نیز منفعت مثل عوایدباغ ومنفعت جابه جا کردن اشخاص و اشیا در اتومبیل مورد اجاره و کلیه حقوق وابسته به اعیان ، نظیر حق و انتفاع و حق ارتفاق و حق مادی ناشی از قرارداد و همچنین اموال معنوی، همانند حق اختراع و حق تالیف می باشد.235
استاد ارجمند مرحوم شهیدی در یک تقسیم بندی خسارات را به انواع ذیل تقسیم بندی نموده(تقسیم از حیث منشا، تقسیم از جهت از موضوع و از حیث زمان وقوع خسارات) که به جهت جلوگیری از طولانی شدن بحث صرفا به تبیین تقسیم خسارت از جهت منشا اشاره می شود.
خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد، از حیث منشا دارای دو تقسیم است: یکی از جهت منشا مادی که از این حیث به خسارت تلف مال و خسارت محروم ماندن از منافع اجرای قرارداد، تقسیم می شود .
ممکن است در اثرخودداری متعهد از اجرای تعهد مالی از اموال متهدله از دارایی او خارج یعنی نسبت به او تلف می شود. این خسارت تلقی و بایستی جبران گردد؛ مانند اینکه متعهدله به علت تاخیر متصدی تاسیسات در نسب دستگاه گرمازا که مورد تعهد بوده است، مجبور شود مبالغی بیش از هزینه کارگران تاسیسات مزبور، برای تامین حرارت صرف کند. این مبالغ اضافی در حقیقت از دارایی او خارج شده و خسارت تلف مال محسوب می شود و در صورت اجرای به موقع تعهد قراردادی به متعهد له تحمیل نمی شد.
دومیت تقسیم از جهت منشا خسارت از جهت منشا حقوقی است که از این حیث به خسارت ناشی از تخلف از انجام تعهد قراردادی و تخلف از اجرای تعهد قهری تقسیم می شود(ماده 515 ق.آ.د.م) بنابراین جبران خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعرفه قهری و قانونی نیز به وسیله زیان دیده قابل مطالبه است.
در قراردادهای اداری مدت و زمان قرارداد مشخص است و واضح است چنانچه طرف قرارداد دولتی در مدت معین به عهدات خود عمل ننماید، خساراتی به استناد مفاد قرارداد متوجه او خواهد بود. شاید به واسطه یک جانبه تنظیم شدن قراردادهای اداری و همچنین حفظ منافع و مصالح عموم جامعه همیشه بحث خسارات و جرایم به عنوان ضمانتی برای اجرای تعهدات در قراردادهای اداری مورد توجه باشد.
بند اول : شرایط خسارت قابل مطالبه236
برای اینکه در صورت خودداری متعهد از انجام تعهد یا تاخیر در آن، خسارت قابل مطالبه باشد لازم است شرایطی وجود داشته باشد که در صورت فقدان یکی از شرایط برای متعهد حق مطالبه خسارت وجود ندارد این شرایط عبارت است از وجود رابطه سببیت بین خودداری از انجام تعهد و یا تاخیر در آن با ورود خسارت، قطعی بوده خسارت و مستقیم بودن آنکه به ترتیب مورد بررسی قرار می گیرد.
1-وجود رابطه سببیت
یکی از شرایط مسئولیت متعهد وجود رابطه سببیت بین تخلف قراردادی و ورود خسارت به طرف مقابل است. این شرط هر چند به طور مشخص و صریح در مواد قانون مدنی ایران مربوط به اثر معاملات بین نگردیده است، اما به مطالعه مواد مربوط به خسارات تخلف از انجام تعهد و از جمله عنوان حاصله از عدم اجرای تعهدات مشخص گردیده است، می توان دریافت که وجود راب
طه سببیت مزبور برای تحقق مسئولیت متخلف ضروری است.
مفهوم سبیت تخلف از انجام تعهد ، نسبت به خسارات وارده در صورتی محقق می شود که معلوم باشد اگر تعهد اجرا می شود، خسارت نمی گردید، بنابراین اگر معلوم شود که حتی در صورت اجرای تعهد، عامل خارج از اراده سبب ورود خسارت می شد، متعهد متخلف را نمی توان مسئول جبران خسارت معرفی کرد.
2-قطعی بودن و پیش بینی خسارت
یکی دیگر از شرایط مطالبه جبران خسارت در صورت عدم انجام تعهد ، قطعی بودن خسارت و پیش بینی آن است. در صورتی که ورود خسارت به سبب تخلف مشکوک باشد، متعهد له است، مگر اینکه منشا مسئولیت یعنی سبب ورود خسارت بودن متعهد اثبات گردد.
افزون بر قطعی بودن خسارت و لزوم پیش بینی مانع برای مسئولیت متعهد در صورت عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد، خسارت ناشی از تخلف( عدم انجام یا تاخیر در انجام) و کمیت و یا کیفیت آن نیز باید به وسیله متعهد هنگام تشکیل قرارداد در حدود متعارف و معقول

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منابع و ماخذ تحقیقحل و فصل اختلافات، حل اختلاف، نظام حقوقی، حقوق عمومی
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید