طبق ماده 79 قانون محاسبات عمومی، آن است که معاملات دولتی براساس اصل رقابت و مسابقه انجام شود. که این امر در حوزه شرکت نفت نمود بیشتری دارد برقراری این اصل برای رعایت مصالح عمومی و خزانه مملکتی است. اما اصل مزبور اطلاق ندارد و نسبی است. زیرا لازم نیست در کلیه معاملات دولتی این اصل به طور یکسان عمل شود. چه، بعضی قراردادها اهمیت اقتصادی کلان ندارند، یعنی دیگر از معاملات دولتی جنبه ضرورت و فوریت دارند ؛ در بعضی دیگر رعایت مصالح امنیتی و سیاسی مفروض است و در بعضی دیگر از معاملات، رعایت تشریفات معتبر است. از این رو قانون محاسبات ایران اعمال روش مسابقه ای را در معاملات دولتی ضروری و اصل شناخته است و روش توافق مستقیم را استثنا.69 در بند الف ماده 2 قانون برگزاری مناقصات نیز به این اصل اشاره شده است.
البته اصل بودن رعایت مسابقه در معاملات یک حکم تکلیفی است و نه تخییری و به آن معنی نیست که در مواردی که قانون گذار تکلیفی برای انجام معامله مسبوق به مسابقه تعیین نکرده باشد و مقامات اداری به اقتضای مصالح اداری بخواهند این روش را به کار گیرند، عمل آن ها نادرست و تخلف از مقررات اداری شناخته شود، زیرا قانون گذار اختیار اعمال روش آزاد و خالی از تشریفات را نیز در موارد معین به مقام صلاحیت دار اداری واگذار کرده است. در چنین مواردی قانون فرض می کند رها بودن از تشریفات، مقرون به مصلحت عمومی می باشد.70
یکی از حسن های بزرگ روش های مناقصه ای، حسن اداری و مدیریتی است، چون اداره با استفاده از فرمول ایجاد رقابت بین داوطلبان احتمالی انعقاد قرارداد، دامنه انتخاب خود را گسترش می دهد و می تواند به بهترین انتخاب نسبی دست پیدا کند زیرا در هر موضوع قابل رقابت، رقابت کنندگان کوشش می کنند بهترین کالا یا خدمت را ارائه دهند و اگر ملاحظات دیگری از قبیل عدم رعایت اخلاقیات، عدم تبانی و فساد و تقلب و انحراف نتواند در آن رخنه کند، مصلحت و منفعت عمومی به مناسب ترین وجه تأمین می‌شود. 71
3-3 : سایر اصول حقوقی حاکم بر تشریفات
از دیگر فواید روش های مناقصه، فایده حقوقی است که به موجب آن «اصل برابری افراد در مقابل اداره (عدم تبعیض) » و نیز «اصل آزادی شرکت کنندگان در رقابت» که هر دو از اصول مهم حقوق هستند، مورد توجه و لحاظ قرار گیرند.72 لازم به ذکر است که وجود دو اصل اخیر الذکر را می توان در بند ج ماده 2 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 جستجو کرد. این ماده مناقصه گر را شخص حقیقی یا حقوقی معرفی می کند که اسناد مناقصه را دریافت و در مناقصه شرکت می کند. بر عکس مناقصه گزار که شخص حقوقی وابسته به حقوق عمومی (دولت) است، مناقصه گر هم می تواند هم شخص حقیقی باشد و هم شخص حقوقی.
طبق تعریف بند(ج) ماده 2 قانون برگزاری مناقصات شخص حقیقی یا حقوقی وقتی به عنوان مناقصه گر اطلاق می شود که :
• اولاً : اسناد مناقصه را دریافت کرده باشد.
• ثانیاً : در مناقصه شرکت کند.
همانطور که می بینیم طبق این قانون اصل بر آزادی شرکت کنندگان است و بدون هیچ گونه تبعیض و شرط خاصی، همه افراد به صورت برابر می توانند در مزایده و مناقصه شرکت نمایند.
اسناد مناقصه را مناقصه گزار (دولت) به طور «یکسان» در اختیار داوطلبان قرار می دهد. 73
«اصل تکلیفی (امری) بودن تشریفات » دیگر اصل مهم حاکم بر تشریفات مزایده و مناقصه است که ناظر بر این است که لزوم رعایت تشریفات از قواعد آمره می باشد و جزو شرایط اساسی صحت معاملات دولتی می باشد و بدیهی است که عدم رعایت این تشریفات و تخطی از آن ها موجب بطلان معامله دولتی می گردد.
گفتار چهارم : لزوم رعایت محدودیت ها و ممنوعیت های قانونی
در معاملات دولتی محدودیت ها و ممنوعیت های قانونی مختلفی در مواد گوناگون قانونی مطرح است که عدم رعایت آن ها موجب ایجاد اشکال در انعقاد معامله و قرارداد دولتی و ابطال آن می گردد.
بند اول : محدودیت های قانونی
انعقاد معاملات دولتی از محدودیت های مختلفی برخوردار است. مواردی از این محدودیت ها عبارتند از :
1-1 : محدودیت در انتخاب طرف معامله
در قوانین و مقررات مختلف محدودیت های مختلفی برای انتخاب طرف معامله دولتی پیش بینی شده است، مثل ماده 16 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمان های صنایع هوایی و سازمان های وابسته و یا مورد تأیید وزارت دفاع تأمین نمایند. قانون دستگاه های دولتی را ملزم کرده است، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاه های مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را بر حسب مورد، از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آن ها را از فروشنده خارجی ندارند. به موجب این قانون :
– خرید دانش فنی از خارج از کشور توسط دستگاه های موضوع ماده (33) این قانون جهت اجرای طرح ها و پروژه های تملک دارائی های سرمایه ای مذکور در قوانین بودجه سالانه به شرطی مجاز خواهد بود که با تشخیص وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، دانش فنی مورد نیاز آن در داخل کشور وجود نداشته باشد. وزارت خانه مذکور موظف است با کسب اطلاع از کلیه مراکز ذی ربط حداکثر ظرف مدت دو ماه نظر خود را حسب مورد به دستگاه اجرایی درخواست کننده اعلام نماید.74
– کلیه دستگاه های اجرایی اعم از مؤسسات دولتی، شرکت های دولتی و مؤسسات انتفاعی وابسته به دولت و غیر دولتی موظفند قبل از ا
نجام هر گونه خرید خارجی در زمینه موارد پرتوزا و دستگاه هایی که به نحوی با پرتوهای یون ساز و غیر یون ساز سرو کار دارند از سازمان انرژی اتمی ایارن گواهی عدم تولید داخلی و عدم دانش فنی داخلی را دریافت نمایند.75
سازمان مذکور موظف است حداکثر ظرف مدت یک ماه از تاریخ دریافت تقاضا، نسبت به صدور گواهی مزبور اقدام نماید. در صورت توان داخلی، طبق استانداردهای لازم موظفند از طریق عقد قرارداد یا مراکز تحقیقاتی، سازنده و تولیدی سازمان انرژی اتمی ایران اعتبارات مربوط را هزینه نمایند.
مهمترین موضوعی که در اینجا مطرح است قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب 1337 است. طبق این قانون که هنوز قدرت اجرایی دارد کارکنان دولت اعم از صاحب منصبان کشوری و لشکری و شهرداری ها و به طور کلی اشخاصی که به نحوی از انحاء از خزانه دولت یا مؤسسات و بنگاه ها و شرکت های وابسته به دولت و شهرداری ها حقوق یا مقرری یا حق الزحمه یا پاداش و یا امثال آن به به طور مستمر دریافت می دارند نمی توانند در معاملات یا داروی مربوط به دعاوی دولت یا شهرداری ها شرکت نمایند، اعم از این که حق الزحمه دریافت نمایند. یا خیر، حتی پدر و مادر، بردار و خواهر و زن و یا شوهر و اولاد بلافصل و داماد اشخاصی که در وزارت خانه ها یا بانک ها و یا شهرداری ها و یا سازمان های وابسته به دولت و شهرداری ها سمت وزارت یا معاونت و یا مدیریت دارند نیز نمی توانند وارد معامله با این سازمان ها بشوند. تخلف از این قانون، موجب مجازات حبس از 2 تا 4 سال و همچنین ابطال قرارداد و جبران خسارت ناشی از معامله خواهد بود. 76
آیین نامه های تشخیص صلاحیت و طبقه بندی مشاوران و پیمان کاران نیز دارای شرایط و محدودیت هایی است که باید آن ها را در حین انعقاد معاملات دولتی در نظر گرفت.
1-2 : محدودیت در شکل (نوع) و مدت قرارداد
محدودیت در شکل و نوع قرارداد به این معنا است که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند. به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1381، دستگاه های دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذی ربط باشند؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند.
محدودیت در مدت قرارداد نیز در قوانین مختلف ذکر شده است. مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده 24 قانون مقررات استخدامی سپاه و آیین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دوبار دیگر قابل تمدید نخواهد بود؛ مجاز شمرده شده است. مثال دیگر، بند ب الحاقی ماده 89 قانون وصول برخی در آمدهای دولت و مصرف آن در مواردی معین می باشد. به موجب این بند اجازه دادن ساختمان ها و امکانات دولتی به بخش خصوصی، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است.
بند دوم : ممنوعیت های قانونی
دستگاه های دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند. دریافت هدایا و کمک های نقدی یا غیر نقدی،77 خرید اتومبیل های خارجی و خرید یا اجاره هواپیما، خرید و فروش های کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاه هایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آن ها نیست ؛ (موضوع مواد 30و31 و 50 قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیت های قانونی دستگاه های دولتی به شمار می روند. به علاوه، صلاحیت های اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد. عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر، یک اصل و قاعده حقوق اداری است.
گفتار پنجم : سایر شرایط انعقاد معاملات دولتی
در ادامه به سه مورد دیگر از شرایط انعقاد معاملات دولتی به شرح زیر اشاره می گردد:
بند اول : کتبی بودن معاملات
کتبی بودن معاملات دولتی، از شرایط اجتناب ناپذیر و از لوازم نظام اداری و بروکراسی است. اگر چه در حقوق خصوصی، هر قراردادی ممکن است به ایجاب و قبول، حتی با لفظ و بدون اینکه نوشت ای رد و بدل گردد ؛ منعقد گردد؛ ولی کتبی بودن معاملات در نظام حقوق اداری از ضروریات غیر قابل انکار است. هر چند در معاملات جزئی مثل خرید اقلام مصرفی و کم ارزش، نوشتن معامله به معنی اخص کلمه ضروری نیست؛ با این حال هزینه کردن اعتبارات دولتی در جهت مصارف مورد نیاز، مستلزم ارائه فاکتورهای مربوطه است که عملاً توافقات روزمره را به شکل کتبی منعکس خواهد کرد. به عنوان نمونه در مواردی که فروشنده یا انجام دهنده کار، در محل کمتر از سه نفر باشد، مأمور خرید مراتب را باید در متن سند هزینه بنویسد و امضاء کند.78
بند دوم : اخذ تضمین مناسب
در قراردادها به خصوص وقتی که انجام کار یا ساختن چیزی مورد نظر باشد، برای طرف دیگر این تردید و نگرانی وجود دارد که ممکن است به دلایل مختلف طرف دیگر به قول خود وفا نکند یا در انجام تعهدات تأخیر نماید. مضاف بر این که امکان دارد پس از اجرای قرارداد مشخص شود که در دادگاه، مواجه با پرداخت هزینه دادرسی، حق الوکاله، مراجعات مکرر و تطویل المدت دادرسی خواهد بود. از این رو باید تدابیری اندیشید که جبران خسارت حتی المقدور در مدت کوتاهی تحقق ی
ابد. جهت وصول به چنین نتیجه ای در قراردادها تضمین پیش بینی می شود.79
دستگاه های دولتی مکلفند به منظور حفظ منافع دولت و بیت المال و برای اطمینان از اجرای تعهدات و تأمین پیش پرداخت ها، تضمین مناسب از طرف های قراردادی دولتی اخذ نمایند. تکلیف به اخذ تضمین و نوع تضمینات قابل قبول، در ماده 6 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و آیین نامه اجرایی این ماده ذکر شده است. در بند 10 ماده 31 آیین نامه معاملات دولتی نیر به اخذ تضمین مناسب تصریح شده است. در ماده 3 آیین نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب 1382 به ضمانت های معتبر در معاملات دولتی به شرح زیر تصریح شده است:
«انواع ضمانت های معتبر در معاملات دولتی به شرح زیر است :
• الف. ضمانت نامه بانکی
• ب. ضمانت های صادر شده از سوی مؤسسات اعتباری غیر بانکی که دارای مجوز لازم از طرف بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران هستند.
• ج. وجه نقد
• د. سفته با امضای صاحبان امضای مجاز با مهر شرکت
• هـ. سایر

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه با کلمات کلیدینااطمینانی، نااطمینانی اقتصاد کلان، سرعت تعدیل، ساختار سرمایه
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید