کثرت مقتضیات اداری شاید بتوان گفت به تدریج به سمتی حرکت می کنیم که استثنائات، اصل را تحت تأثیر قرار می دهد.
در مورد اصل قدرت اجبار کننده عقد نیز باید گفت اگر چه اصل در حقوق جدید به لحاظ سیر حقوق خصوصی به سوی عمومی شدن دچار تحول محدود شده، مع الوصف هنوز قدرت خود را به عنوان یک اصل پایدار در حقوق خصوصی حفظ کرده است. اما در حقوق اداری اصل مزبور دچار تحول و سرنوشت دیگری شده است و قدرت اجبار کننده مستقیماً به اجرا در می آید و دستگاه های اداری بدون نیاز به اقدام قضایی، این قدرت را به نفع خود یا طرف دیگر به مرحله اجرا در می آورند. بدین معنی که در هر موقع که منافع عمومی و مصالح ملی اقتضاء کند، دامنه این اصل در حد ضرورت و اقتضاء تنگ تر می گردد، چنان که در مورد تغییر اوضاع و احوال که شرایط زمان اجرای قرارداد به کلی از شرایط زمان انعقاد آن متفاوت می شود، بعضی از شروط قراردادی دچار تغییر و تعدیل می گردد یا در موردهایی که مصالح جامعه اقتضاء کند، ممکن است دولت از طریق قانون اقداماتی از قبیل قیمت گذاری کالاها و خدمات، یا محدود کردن ورود و خروج کالا یا ملی کردن منافع کشور و امثال آن دست بزند. در کلیه این موارد اصل قدرت اجبار کننده عقد، تحت تأثیر و نفوذ قرار می گیرد و دامنه آن به همان نسبت محدود می گردد و این مورد را نیز می توان یکی از تفاوت های اساسی بین قرارداد اداری و سایر قراردادها به حساب آورد.»18
شاید بعضی به علت مقتضیات اداری را یک نوع خیار شرط بدانند، این با روح و مفاد ماده 401 قانون مدنی که می گوید:« اگر برای خیار شرط، مدت معین نشده باشد، هم شرط خیار و هم بیع باطل است.» سازگاری ندارد.
در حالی که فسخ به علت مقتضیات اداری از ویژگی های حقوق عمومی است که مراجع قضایی رسیدگی کننده به اختلافات نیز آن را پذیرفته اند.
بنابراین اصل لازم الاجرا بودن قراردادها در حقوق عمومی، به دلیل رعایت منافع جامعه و اعمال حاکمیت دولت ممکن است رعایت نشود و این متفاوت از قراردادهای حقوق خصوصی است.
بند چهارم : تفاوت از لحاظ هدف
قراردادهای خصوصی که بین افراد منعقد می شود، با هدف تأمین منافع فرد واقع می شود ولی در حقوق عمومی، تأمین منافع عمومی مورد نظر است.
«به اعتقاد غالب مؤلفین حقوقی، تفاوت بین این دو دسته قرارداد، ناشی از اختلاف و ماهیت امور عمومی و امر خصوصی است، زیرا مقامات اداری، قراردادهای اداری را برای تأمین هدف عمومی و منافع جامعه منعقد می کنند، در صورتی که در حقوق خصوصی هر کس اصولاً برای خود کار می کند و هدف و نفع شخص خودش را ملاک قرار می دهد.» 19
بند پنجم : تفاوت از لحاظ تشریفات
عموماً قراردادهای حقوق خصوصی تابع تشریفات نبوده و زمانی که اراده طرفین بر انجام قرارداد واقع شود، می توانند بین خود رابطه حقوقی برقرار نمایند ولی در معاملات دولتی که ناشی از حقوق عمومی است، ضرورت رعایت تشریفات مقرر در قوانین و احکام خاص الزامی است که مهمترین آن تشریفات مزایده و مناقصه می باشد.
اصولاً قراردادهای مدنی، مگر در موارد استثنایی، از عقود رضایی (غیر تشریفاتی ) هستند. مانند ازدواج، خرید و فروش اموال منقول عاریه و… اما قراردادهای اداری از عقود تشریفاتی می باشند، مانند ترتیب مزایده و مناقصه در معاملات دولتی. لذا یکی از مهمترین تفاوت های بین عقود اداری و مدنی دراین است که تشریفات در حقوق اداری، اصل شمرده می شود، در حالی که در حقوق مدنی، تشریفات استثنا است و قانوناً لازم نیست که برای انجام معاملات خصوصی چنین تشریفاتی رعایت گردد. 20
گفتار دوم : مقایسه معاملات دولتی با معاملات خصوصی از منظر اصول و قواعد اختصاصی حاکم بر معاملات دولتی
معاملات دولتی از قواعد و اصول خاص مربوط به خود تبعیت می کنند. در ذیل، به قواعد اختصاص حاکم بر معاملات دولتی و حقوق ناشی از آن ها می پردازیم :
بند اول : قواعد ترجیحی
طبع ترجیحی قراردادها و معاملات دولتی نفت ، گاز و پتروشیمی ایجاب می کند، برخی از احکام حقوقی، که در قراردادهای خصوصی غیر متعارف است، نسبت به این معاملات اعمال گردد. منشأ حق ترجیحی دولت در قراردادها و معاملات دولتی، به خاطر تأمین منافع عمومی است که هدف قراردادهای دولتی می باشد. زیرا منافع خصوصی تا آنجا محترم است که ضرری به منافع عمومی نرساند. وقتی پای منافع عمومی در میان باشد، اصل برابری طرفین قرارداد که از قواعد حقوق مدنی است، دچار استثناء می گردد. برخی از این حقوق ترجیحی عبارتند از :
1-1: فسخ یک جانبه به علت تخلف
در حقوق خصوصی، مطابق مواد 237 و 238 و 239 قانون مدنی، صرف تخلف از انجام تعهد موجب حق فسخ برای طرف مقابل نمی شود. بلکه متعهد می تواند از دادگاه الزام و اجبار متعهد را به انجام تعهد بخواهد. فقط در صورتی که اجبار متعهد ممکن نباشد و تعهد نیز از جمله اموری نباشد که توسط شخص ثالث یا خود متعدله انجام شود، در این صورت متعدله می تواند با رجوع به دادگاه، قرارداد را فسخ نماید. اما در حقوق عمومی راجع به معاملات دولتی نفت ، گاز و پتروشیمی ، طی کردن چنین روند طولانی لازم نیست. دولت بدون الزام به مراجعه به دادگاه می تواند به استناد تخلف متعهد یا تقصیر او یا تأخیر در انجام تعهد، قرارداد مربوط به معامله دولتی را فسخ نماید. در این صورت، چنانچه طرف مقابل مدعی عدم تخلف از مفاد قرارداد باشد، حق دارد برای اثبات ادعای خود به دادگاه صلاحیت دار مراجعه کرده و دادخواهی نماید. ماده 46 شرایط عمومی پیمان مواردی را که در صو
رت تحقق هر یک از آن ها کارفرما می تواند معامله را فسخ کند در 13 بند بر شمرده است.
یکی از این موارد فسخ در ماده 46 شرایط عمومی پیمان تأخیر در اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفضیلی است. یکی از تعهدات پیمان کار در پیمان، تهیه برنامه زمانی تفصیلی اجرای کار و تسلیم آن به مهندس مشاور جهت تصویب کارفرما می باشد. این تکلیف او را از اجرای دقیق و منطبق با برنامه زمانی تفصیلی مورد بحث مبری نمی سازد. بلکه پیمانکار موظف است در پایان هر ماه گزارش کامل کارهای انجام شده در آن ماه را تهیه نماید. این گزارش شامل مقدار و درصد فعالیت های انجام شده، میزان پیشرفت یا تأخیر نسبت به برنامه زمانی تفصیلی… و دیگر اطلاعات لازم می باشد. بنابراین تأخیر در کارهای پیش بینی شده، برنامه زمانی تفصیلی از سوی پیمان کار پذیرفتنی نیست و در صورت تأخیر در واقع تخلف از شرط فعل و موجب خیار فسخ برای کارفرما است. البته رعایت موارد مندرج در ماده 30 شرایط عمومی پیمان که موجب تغییر مدت پیمان می شوند، لازم است.21
1-2 : حق تعلیق قرارداد
در قراردادهای خصوصی، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورش ها و انقلاب هایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد) می باشد. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست. تعلیق قرارداد، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد می باشد.
در شرایط عمومی پیمان به کارفرما این اختیار داده شده که اجرای عملیات موضوع پیمان را برای مدت محدودی متوقف نماید. البته این اختیار هم می تواند پیش از آغاز عملیات موضوع پیمان باشد و هم در اثنای عملیات اجرایی. این معنا را می توان یکی از مواد22 شرایط عمومی پیمان و تبصره همان ماده به وضوح استنباط کرد. البته به نظر می رسد بهتر بود در شرایط عمومی پیمان به جای استفاده از واژه «تعلیق» عبارت«توقیف عملیات اجرایی پیمان » به کار می رفت.23
1-3 : حق افزایش یا کاهش حجم کار یا مقدار کالای مورد معامله
پس از تعیین مقدار کار و مبلغ قرارداد، ممکن است به دلایلی کاهش یا افزایش حجم کار ضرورت پیدا کند. مانند اینکه در حین اجرای تعهد تغییراتی در میزان عملیات یا مشخصات یا نقشه های اجرایی و یا نوع مصالح و تجهیرات مورد نیاز لازم شود.
به همین دلیل معمولاً در قراردادها این حق به کارفرما داده می شود تا حجم کار را به میزان 25% بر حسب ضرورت تغییر بدهد که به تبع آن مبلغ قرارداد نیز به همان میزان تغییر پیدا می کند.
از آنجا که قانون محاسبات عمومی و قانون برگزاری مناقصات معاملات را به سه دسته کوچک، متوسط و بزرگ تقسیم بندی و انجام هر کدام را تابع تشریفات و الزامات خاص مزایده محدود، مزایده عمومی، مزایده اختیاری و غیره مقرر داشته است، باید توجه داشت که تغییر حجم و مبلغ قرارداد صرفاً تا سقف مجاز همان دسته که قبلاً تشریفات مربوطه انجام شده مجاز خواهد بود و در صورتی که میزان تغییر مبلغ به حدی باشد که معامله را از دسته کوچک به متوسط یا از متوسط به بزرگ ارتقاء بدهد به تبع آن تشریفات نوع مناقصه یا مزایده هم باید دوباره انجام شود که این کار دستگاه اجرایی را مختل می کند مضاف بر اینکه باب تبانی ها و سوء استفاده های کلان بعدی را مفتوح می کند. بنابراین تغییر مقدار معامله به میزان 25 درصد در معاملات دولتی منوط به عدم تجاوز از سقفی است که براساس آن قبلاً تشریفات مناقصه یا مزایده انجام شده است.
حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه معاملات دولتی ذکر شده است. هر چند عدم ذکر ان مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود. در مجموع، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه معاملات دولتی ذکر شوند. در آیین نامه معاملات دولتی24 این مطلب به صورت یک قاعده کلی آمده است. در این ماده به اختیار مناقصه گذار نسبت به افزایش یا کاهش مورد معامله در مدت قرارداد تا میزان بیست و پنج درصد مقدار مندرج در قرارداد، تصریح شده است.
بند دوم : قواعد اقتداری
قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب می شود. هر چند منشأ چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرح های عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می کند. چنین اختیاری را دیگر نمی‌توان حق ترجیحی نامید. بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است. برخی از حقوقی که از این قواعد نشأت می گیرند عبارتند از :
2-1 : فسخ به علت مقتضیات اداری
پیشتر گفته شد که در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند فرض کنید سازمان تربیت بدنی، احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا 40 سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد. حال 10 سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است. ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره
برداری از مجموعه ورزشی را برعهده بگیرد. در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد، می تواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید.
فسخ قرارداد به علت مقتضیات عمومی، معمولاً در موردی است که کالا یا کار مورد معامله به دلایلی مورد نیاز اداره نباشد یا موضوع آن منتفی شده باشد. در این جا چون پیمان به علتی خارج از اراده پیمان کار فسخ می شود، دولت مکلف است خسارات ناشی از آن را به پیمان کار بپردازد.25
2-2 : حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی، قراردادها فقط درباره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و همچنین نسبت به قائم مقام آنان معتبر است. اما در معاملات دولتی، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسری داده می شود. نمونه بارز این موضوع، راجع به مطالبه هزینه های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند؛ ولی به تعهدات خود

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منابع پایان نامه دربارهامر به معروف، امام زمان (عج)، عقل و نقل
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید