دانلود پایان نامه

برگزاری مناقصات مصوب 1383 که شامل 30 ماده است. با تصویب این قانون مواردی که در قوانین قبلی راجع به مناقصه وجود داشت. نسخ ضمنی می شود. این قانون شامل کلیه دستگاه ها و نهادهای دولتی و از جمله شرکت های دولتی می شود و تنها استثنای آن عدم شمول بر نیروهای مسلح است که این نیروها دارای آیین نامه مالی و معاملاتی خاص خود هستند.
• قانون برنامه و بودجه مصوب 1356
• قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1381 و الحاقیه آن مصوب 1384
• آیین نامه تعیین برنده مناقصه مصوب 1351
• آیین نامه تضمین در معاملات دولتی مصوب 1349
• نظام فنی و اجرایی طرح های عمرانی کشور مصوب 1367
• آیین نامه تشخیص صلاحیت و طبقه بندی پیمان کاران مصوب 1367
• آیین نامه های اجرایی قانون برگزاری مناقصات
در قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 تأسیس (تشکیل) یا اساس نامه تعداد قابل توجهی از مؤسسات و شرکت های دولتی تصریح شده است که مشمول قوانین و مقررات عمومی نمی باشند، مگر آن که نامشان ذکر یا تصریح شده باشد. از آنجایی که ذکر نام تمام آن ها در یک قانون به خاطر فراوان بودن تعداد این گونه سازمان ها دشوار و اشکال ساز است، جهت خودداری از این مسأله با آوردن عبارت زیر در قانون مربوطه بدون ذکر این نام، آنان را مشمول می نماید:
این قانون شامل مؤسسات و سازمان هایی که مشمول قانون بر آن ها مستلزم ذکر و تصریح نام است نیز می‌باشد.
منظور از قواعد و قوانین عمومی در مقررات مربوط به معاملات دولتی قوانینی است که مخصوص مؤسسات عمومی است و الا قوانینی که شامل همه افراد می شود این مؤسسات را نیز در بر می گیرد.58
بند سوم : قواعد حقوقی تشریفات مزایده و مناقصه
قواعد حقوقی تشریفات مزایده و مناقصه در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی مشتمل بر چند اصل است که عبارتند از :
3-1 : اصل بر رعایت تشریفات مزایده و مناقصه است.
بخش سوم از فصل دوم قانون محاسبات عمومی کشور از مواد 79 الی 89 با عنوان «معاملات دولتی » اختصاص دارد به این تشریفات و همچنین در قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383 و آیین نامه معاملات دولتی مصوب 1349 که به صورت قانون در آمده است و آیین نامه تعیین برنده مناقصه مصوب کمیسیون دارایی مجلس، مصوب 1351 همگی راجع به اصل رعایت تشریفات هستند.59
در ماده 79 قانون محاسبات عمومی کشور به لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه تأکید شده است. این ماده مقرر می دارد:
« معاملات وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمان کاری و اجرت کار و غیره ( به استثناء مواردی که مشمول مقررات استخدامی می شود) باید حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود».
در انتهای همین ماده و همچنین ماده 29 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 به مواردی که از رعایت تشریفات مزایده و مناقصه مستثنی هستند، اشاره شده است.
یکی از مهمترین مباحثی که در این قسمت مطرح است، این است که آیا مناقصه و فراخوان را می توان «ایجاب» مناقصه گزار و پیشنهاد مناقصه گر را «قبولی» او تلقی کرد؟ به عبارت دیگر آیا پس از اعلام برنده مناقصه گر را «قبولی» او تلقی کرد؟ به عبارت دیگر آیا پس از اعلام برنده مناقصه، قرارداد تمام شده است یا فراخوان مناقصه تنها دعوت به «ایجاب» است و پیشنهادی رسیده را باید دستگاه مناقصه گزار قبول کند تا معامله انجام شود و پیش از آن مناقصه گزار در رد یا قبول پیشنهادها آزاد است ؟
در پاسخ این پرسش سه نظر گوناگون ابزار شده است که لازم است مورد بررسی قرار گیرد:
• گروهی اعتقاد دارند که فراخوان مناقصه تنها دعوت برای معامله است. مناقصه گزار از دیگران می خواهد که مناقصه گران پیشنهادهای خود را اعلام کنند. این پیشنهادها ایجاب است و به خودی خود هیچ التزامی برای مناقصه گزار به وجود نمی آورد و معامله زمانی واقع می شود که یکی از ایجاب ها مورد قبول مناقصه گزار قرار گیرد.
• گروه دیگر گفته اند: مناقصه فی نفسه ایجاب است ولی حاوی این شرط ضمنی نیز هست که مناقصه گزار همه پیشنهادها را با حسن نیت و شرافتمندانه در نظر می گیرد و آنچه را به واقع سودمندتر می بیند، بر می گزیند.
• به نظر گروه سوم، مقصود واقعی دستگاه مناقصه گزار در غالب موارد این است که عقد یا برنده شدن یکی از مناقصه گران تمام شود. عرف نیز از این گونه اعلام ها همین مفهوم را استنباط می کند و داوطلبان نیز بر همین مبنا و به اعتماد همین ظهور در مناقصه شرکت می کنند. پس هیچ دلیلی برای بی اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست.60
در تحلیل این نظرات می توان گفت که آنچه جوهر عقد را تشکیل می دهد «توافق دو اراده» است. دو طرف عقد باید درباره ی تمام آثار و شرایط معامله، یا دست کم درباره ارکان اصلی آن، به تراضی برسند و هدف پای بندی به پیمان است. تحلیل این توافق به «ایجاب» و «قبول» در واقع نوعی تحلیل عقلی از این کیفیت نفسانی (تراضی) است که ذهن حقوق دان انجام می دهد تا نحوه پیوند و انطباق اراده ها را آسان تر سازد.
در این تحلیل عقلی، صورت های متعارف توافق مورد نظر است و آنچه در این باره گفته می شود ناظر به مورد غالب است. به عبارت دیگر، اوصاف ایجاب یعنی اراده ی هر یک از طرفین به عنوان راه و بنای رسیدن به توافق قاطع و کامل، مورد نظر است و به خودی خود نقشی در ایجاد عقد ندارد.
پس، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی و تراضی ای با پایان گرفتن مناقصه انجام گرفته است، دیگر نمی توان به بها
نه کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید کرد.
نظر دوم با این ایراد روبروست که، اگر فراخوان مناقصه به دلیل قاطع نبودن اراده دستگاه مناقصه گزار ایجاب محسوب نشود، همراه با هیچ گونه الزامی برای او نمی تواند باشد. برعکس، هرگاه این فراخوان ایجاب معامله تلقی شود چرا برنده مناقصه نمی تواند الزام او را به اجرای معامله بخواهد.61
بدین ترتیب، نظر سوم مبنی بر اینکه پس از تعیین برنده مناقصه، عقد را تمام شده می دانند قوی تر است.62
طبق مطالب یاد شده می توان گفت که مناقصه در حقوق ما، نه ماهیت عقد را دارد و نه ماهیت ایجاب را، لذا در تنظیم فراخوان مناقصه باید دقت نمود که افاده دعوت برای انجام معامله ننماید بلکه جنبه دعوت برای مذاکره داشته باشد، لذا هیچ حقی برای داوطلب شرکت در مناقصه ایجاد نمی‌کند و از نظر حقوقی، اطلاعی بیش نیست. با این حال، پیشنهاد مناقصه گر برخلاف فراخوان مناقصه گزار، وجود تکلیف برای داوطلبان و حق برای مناقصه گزار (دولت) است.63 و از همین روست که در جزء 2 بند ط ماده 2 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 صراحتاً پیشنهاد مناقصه گر «ایجاب» دانسته شده است.
3-1-1 : . نحوه رعایت و اجرای تشریفات
به خاطر تشابه تشریفات مزایده و مناقصه در اینجا به تشریفات مناقصه به تنهایی می پردازیم و ان شاء الله در فصل سوم به صورت مبسوط به آن ها پرداخته می شود. این تشریفات در مناقصات به شکل زیر اجرا می شود:
الف) در مورد معاملات کوچک : این معاملات با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید با رعایت کیفیت کالا همراه با مناسب ترین قیمت همراه با اخذ فاکتور انجام می شود.
ب) در مورد معاملات متوسط: با مسئولیت و تشخیص کارپرداز یا مأمور خرید و مسئول واحد تدارکات با اخذ حداقل سه فقره استعلام کتبی و با تأمین کیفیت کالا و کمترین قیمت مناسب.
ج) در مورد معاملات بزرگ (عمده) : معاملات از طریق مناقصه عمومی یا محدود و به صورت یک مرحله ای یا دو مرحله ای صورت می پذیرد. فرایند برگزاری مناقصه عمومی و محدود در قانون برگزاری مناقصات 1383 بیان شده که به تفصیل در آینده به آن می پردازیم.
3-1-2 : ضمانت اجرای اصل رعایت تشریفات
رعایت تشریفات مناقصه و مزایده از شرایط اساسی صحت معاملات دولتی است و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان معامله می گردد. برای رعایت تشریفات ضمانت اجراهای گوناگونی در قوانین و مقررات کشور پیش بینی شده است که عبارتند از :
الف ) ضمانت اجرای مدنی (مسئولیت مدنی)
«جبران خسارت» مهمترین ضمانت اجرای مدنی این اصل است که توسط دو مرجع این حکم صادر می شود: اول دادگاه ها (مراجع قضایی) و دوم توسط هیئت های مستشاری دیوان محاسبات کشور.
نکته مهم دیگری که در این قسمت باید به آن بپردازیم مبحث «ابطال یا فسخ و یا عدم نفوذ» معاملات دولتی در چنین شرایطی است که در این زمینه ماده صریح قانونی نداریم و طبق نظر برخی از اساتید حقوقی :
اولاً : این تشریفات جزء شرایط اساسی صحت معاملات دولتی است.
ثانیاً : این تشریفات تکلیفی و جزء قواعد آمره محسوب می شوند.
ثانیاً : استفاده از وحدت ملاک ماده 92 قانون محاسبات عمومی در مورد عدم تأمین اعتبار و نیز ماده 2 قانون منع مداخله کارمندان دولت که طبق مقدمات فوق این گروه از اساتید نتیجه می گیرند که معاملات دولتی در چنین حالتی «باطل» هستند و در مقابل نظرات دیگری وجود دارد مبنی بر این که این شرایط جزء شرایط اصلی نیست و در صورت عدم رعایت اصل تنها می توان معاملات را «غیر نافذ» و یا «قابل فسخ» دانست.
همانطور که ملاحظه کردیم برخی حقوقدانان اعتقاد دارند که مقررات مناقصه و مزایده از جمله قواعد آمره است و دولت نمی تواند آن را تغییر داده یا رعایت نکند و حتی نمی تواند قراردادهایی را که در آن ها تشریفات مناقصه و مزایده رعایت نشده است، تنفیذ نماید. بنابراین مطابق اصول کلی اگر تشریفات مذکور در معاملات دولتی رعایت نشوند، چنین معاملاتی اساساً باطل است. 64 در مقابل، عده ای دیگر اعتقاد دارند که شرایط صحت معاملات در قانون مدنی (ماده 190) بیان شده و معاملاتی دولتی از این نظر هیچ تفاوتی با دیگر قراردادها ندارند. از این رو عدم رعایت مقررات قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی خللی در صحت معامله وارد نمی سازد و تنها تخلف اداری و انضباطی برای مسئول مربوطه محسوب می‌شود.65
ب ) ضمانت اجرای اداری و مالی
طبق بند 2 ماده 8 قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب 1372 عدم رعایت قوانین و مقررات مربوط به رعایت تشریفات «تخلف اداری» محسوب گردیده و توسط هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری رسیدگی می شد و مجازات های اداری، نظیر انفصال دائم و یا موقت از خدمات دولتی را در پی خواهد داشت. 66
به «تخلف مالی » نیز در این حالت توسط هیئت های مستشاری دیوان محاسبات رسیدگی می شود. نکته مهم در اینجا این است که تخلف اداری و مالی مانعه الجمع نیستند و در مورد تخلفات اداری و کیفری نیز این حالت صدق می کند.67
ج ) ضمانت اجرای کیفری
طبق قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب 1349 در صورت تبانی در معاملات دولتی عامل آن مشمول جزای کیفری قرار می گیرد. گاهی شرکت کنندگان با یکدیگر تبانی می کنند و گاهی مسئولین دستگاه مناقصه گزار با مناقصه گر تبانی می کنند. و گاهی مسئولین دستگاه مناقصه گزار با مناقصه گر تبانی می کنند. نکته مهم آن است که تنها در صورتی می توان شخص را به این جرم متهم نمود که فعل «تبانی» قابل استناد باشد. غیر از این قانون ممکن است به بزه موضوع ماده
598 قانون مجازات اسلامی یعنی »تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال عمومی » استناد می شود که به نظر می رسد این استناد صحیح نباشد. جرم دیگری به نام «تدلیس در معاملات دولتی » وجود دارد که در صورتی است که مأمور دولتی در معامله سودی می برد و گرنه به نظر می رسد صرف عدم رعایت تشریفات را نمی توان تحت این عنوان ذکر نمود.‌68به این جرم در ماده 599 قانون مجازات اسلامی اشاره شده است. این ماده مقرر می دارد:
«هر شخصی عهده دار انجام معامله یا ساختن چیزی یا نظارت در ساختن یا امر به ساختن آن برای هر یک از ادارات و سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده (598) بوده است به واسطه تدلیس در معامله از جهت تعیین مقدار یا صفت یا قیمت بیش از حد متعارف مورد معامله یا تقلب در ساختن آن چیز نفعی برای خود با دیگری تحصیل کند، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از شش ماه تا پنج سال محکوم خواهد شد.»
3-2 : اصل رقابت
حمایت از منافع مالی دولت که متعلق به عموم مردم ایران است،

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منبع تحقیق با موضوعخصوصی سازی، رشد اقتصادی، اهداف استراتژیک
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید